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2015-08-24 11:51:00
（1）變性后的前婚性質(zhì)認(rèn)定
如前所述，我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)并不承認(rèn)同性婚姻，對(duì)于這種因婚后變性所產(chǎn)生的事實(shí)上的同性婚姻，學(xué)術(shù)界有著不同的觀(guān)點(diǎn)：有人主張無(wú)效說(shuō)，有人主張參照死亡說(shuō)。
一方面，無(wú)效說(shuō)的精神是可取的，即主張這種事實(shí)同性婚姻不合法，應(yīng)以某種方式恢復(fù)常態(tài)。但是，法定的無(wú)效婚姻條件是采取列舉式規(guī)定的，其中并沒(méi)有同性這一項(xiàng)，故這種觀(guān)點(diǎn)在現(xiàn)行法律體系下，沒(méi)有文本依據(jù)，只能是理論構(gòu)想。另一方面，死亡說(shuō)提供了參照適用的解決方式，但是將同性與死亡等同視之，是對(duì)一方當(dāng)事人人格的蔑視，同時(shí)，這種理論實(shí)質(zhì)上是在逃避問(wèn)題，用死亡一了百了的方式去面對(duì)難題，這并不可取。
其實(shí)，法律上不承認(rèn)同性婚姻，并不意味著同性婚姻不能在特殊的情況下存在，這是兩個(gè)問(wèn)題。事實(shí)上的同性婚姻其婚姻初始階段是符合結(jié)婚的相關(guān)條件的，故在初始階段沒(méi)有任何問(wèn)題，也就是基礎(chǔ)法律事實(shí)已經(jīng)受到法律的認(rèn)可。此后，因?yàn)樽冃砸蛩氐慕槿耄瑢?dǎo)致事實(shí)上出現(xiàn)了同性婚姻，且法律尚未將“婚后一方變更性別”作為法定無(wú)效情形之前，婚姻登記已然有效，配偶關(guān)系沒(méi)有發(fā)生變化，法律上對(duì)于這段婚姻的認(rèn)可并未終斷。
根據(jù)，我國(guó)民政部辦公廳函（2002）127號(hào)《關(guān)于婚姻當(dāng)事人一方變性后如何解除婚姻關(guān)系問(wèn)題的答復(fù)》的規(guī)定：“變性人在變性前的結(jié)婚登記合法有效，變性后雙方解除婚姻關(guān)系可以參照協(xié)議離婚處理，向婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤銷(xiāo)婚姻關(guān)系；如果雙方對(duì)財(cái)產(chǎn)問(wèn)題沒(méi)有爭(zhēng)議，登記機(jī)關(guān)可以按照協(xié)議離婚處理，離婚的效力自婚姻關(guān)系解除之日起算；雙方因財(cái)產(chǎn)分割發(fā)生爭(zhēng)議起訴至人民法院的，人民法院在解除雙方當(dāng)事人婚姻關(guān)系的同時(shí)一并解決財(cái)產(chǎn)問(wèn)題”。由此可見(jiàn)，目前實(shí)踐中是承認(rèn)同性婚姻在特殊情況下存在。而且，該函復(fù)中沒(méi)有提到當(dāng)事人既不協(xié)議離婚也不訴訟離婚，該如何辦理，也就是說(shuō)并沒(méi)有禁止這種同性婚姻的存續(xù)。雖然，這樣會(huì)造成法律上的沖突，但該函復(fù)立足于婚姻關(guān)系的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，有利于財(cái)產(chǎn)關(guān)系與親屬關(guān)系的有序安排，減少因變性而帶來(lái)的個(gè)人成本與社會(huì)成本，是在合法的框架下最大限度地實(shí)現(xiàn)了合理的要求。因此，可以認(rèn)為已婚人士變性后，其婚姻仍舊合法有效。
（2）前后婚姻關(guān)系的重合
重婚要求有前后婚姻關(guān)系重合，前婚合法有效，那么就要看是否構(gòu)成后婚。
我國(guó)民政部與最高人民法院、公安部曾就變性人的結(jié)婚問(wèn)題做出答復(fù)：“變性前登記的結(jié)婚合法有效。變性人同我國(guó)其他公民一樣，有權(quán)按照婚姻法與異性自愿登記結(jié)婚。”所以，變性人只要作了變性手術(shù)，并按新的性別重新辦理了身份證件后，也可以按照更改后的性別辦理結(jié)婚登記，不受歧視。所以，B在變性后，依法變更了性別登記，具備了同異性結(jié)婚的條件。故其后婚也是合法有效的。
所以，在前后婚都合法有效的情況下，此情況符合了前后婚姻重合，形式上完全符合刑法規(guī)定的重婚罪的客觀(guān)構(gòu)成要件。
二、實(shí)質(zhì)上侵害了法益
現(xiàn)代刑法支柱之一的法益保護(hù)主義，要求形式上符合犯罪構(gòu)成的行為，只有在實(shí)質(zhì)上侵害了法益才能被當(dāng)作犯罪加以懲處。接下來(lái)應(yīng)該考慮的問(wèn)題便是，變性人重婚行為是否侵犯重婚罪保護(hù)的法益。
首先，重婚罪所保護(hù)的是一夫一妻制，這是我國(guó)婚姻法規(guī)定的原則，亦是整個(gè)婚姻家庭制度的基礎(chǔ)。一般的重婚案件是通過(guò)一夫多妻或一妻多夫的行為對(duì)一夫一妻制造成侵害，但這并不是固定不變的。嚴(yán)格地說(shuō)，對(duì)一夫一妻制造成侵害的是一人多配偶，其在常態(tài)下表現(xiàn)為一夫多妻或一妻多夫這兩種行為，但并不排除存在特殊情況的可能。從這個(gè)角度上看，B在前婚中有一個(gè)妻子，在后婚中有一個(gè)丈夫，一人有兩配偶，完全符合一人多配偶，對(duì)一夫一妻制造成了侵害。
其次，已婚變性人又與他人重婚的行為同一般的重婚行為對(duì)婚姻家庭關(guān)系及相關(guān)聯(lián)的社會(huì)關(guān)系造成的損害是一樣嚴(yán)重的。一方面，對(duì)于前一段婚姻，B的不辭而別、另組家庭等行為完全是對(duì)其與A所結(jié)成的婚姻關(guān)系的侵犯，完全沒(méi)有履行其作為配偶一方的義務(wù)，是對(duì)夫妻忠實(shí)義務(wù)的違反，嚴(yán)重地侵犯無(wú)過(guò)錯(cuò)方的同居權(quán)、貞操保持權(quán)等一系列配偶權(quán)利；另一方面，在離婚訴訟中，如果確實(shí)是因重婚引起婚姻關(guān)系破裂而導(dǎo)致離婚的，“重婚人”與“相婚人”對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方應(yīng)負(fù)連帶賠償責(zé)任。如果，我們不承認(rèn)變性人也能構(gòu)成重婚，那么對(duì)于無(wú)過(guò)錯(cuò)方將是極大的不公平——不僅在精神上遭受打擊，物質(zhì)上的補(bǔ)償亦無(wú)法得到認(rèn)定。
最后，認(rèn)為變性人重婚沒(méi)有侵犯法益的觀(guān)點(diǎn)，是建立在分割看待前后婚姻關(guān)系的立場(chǎng)上，將自然意義上同樣的一個(gè)人，硬生生地區(qū)分為前后兩個(gè)性別，進(jìn)而區(qū)別對(duì)待。這種解釋方式是有待商榷的，行為出自同一人之手，事態(tài)均系于同一人之身，完全沒(méi)有區(qū)分的必要。對(duì)此，筆者認(rèn)為要將案件作為整體來(lái)看，行為人前后性別不同只能影響到對(duì)某一階段行為的分析，而不應(yīng)該過(guò)分夸大部分變化，忽視案件整體性的問(wèn)題。
所以，變性人重婚行為侵犯了重婚罪所保護(hù)的一夫一妻制度，實(shí)質(zhì)上侵犯了法益。
三、行為人主觀(guān)上可歸責(zé)
現(xiàn)代刑法的另一支柱——責(zé)任主義，要求只有當(dāng)行為人對(duì)其所實(shí)施的違法行為與結(jié)果具有責(zé)任能力以及故意、過(guò)失、違法性認(rèn)識(shí)的可能性與期待可能性時(shí)，才能對(duì)行為人進(jìn)行非難。所以，客觀(guān)上可以歸因，并不意味著主觀(guān)上能夠歸責(zé)，套用大陸法系的理念就是在具有構(gòu)成要件符合性與違法性的基礎(chǔ)之上還具備有責(zé)性，唯有能夠?qū)π袨槿诉M(jìn)行歸責(zé)，才有刑法評(píng)價(jià)與科處刑罰。
首先，主觀(guān)上對(duì)行為是故意。B所實(shí)施的是變性手術(shù)，其本人神智清醒，并無(wú)精神病等抗辯情形。其在明知自己已婚的情況下，仍選擇再行登記結(jié)婚，對(duì)危害結(jié)果有認(rèn)識(shí)，并積極追求，具備主觀(guān)故意。
其次，具備違法性認(rèn)識(shí)的可能。當(dāng)行為人認(rèn)識(shí)到自己行為的內(nèi)容、社會(huì)意義與危害結(jié)果，并希望或放任這種結(jié)果發(fā)生時(shí)，就反映出行為人積極侵犯法益的態(tài)度。本案中，B對(duì)于自己行為的內(nèi)容、社會(huì)意義十分清楚，對(duì)于危害結(jié)果也有所認(rèn)識(shí)。而且，即便B不知道重婚罪的法律規(guī)定或者認(rèn)為其變性后的重婚不構(gòu)罪，也并不會(huì)影響到B對(duì)其行為的內(nèi)容、社會(huì)意義的理解，故B具有違法性認(rèn)識(shí)的可能性。
最后，具有期待可能性。期待可能性理論認(rèn)為，如果不能期待行為人實(shí)施其他適法行為，就不能對(duì)其進(jìn)行法的非難，因而不存在刑法上的責(zé)任。B不同于一般人的在于其是變性人，但是這一點(diǎn)只是對(duì)其個(gè)人性取向的影響，并不影響其主觀(guān)意識(shí)。B完全可以在選擇變性之前先離婚，或者在實(shí)施變性手術(shù)之后再行離婚，然后再組建新的家庭。所以，完全有理由期待B做出適法的行為，不為重婚之事。
所以，B在具備違法性認(rèn)識(shí)與期待可能性的情況下，故意為重婚行為，在主觀(guān)上完全可以對(duì)B進(jìn)行歸責(zé)。
綜上所述，變性人可以作為我國(guó)刑法規(guī)定的重婚罪的犯罪主體。B在變性后明知自己已婚的情況下又與他人辦理結(jié)婚登記，行為觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百五十八條之規(guī)定，構(gòu)成重婚罪。
結(jié)語(yǔ)
因變性導(dǎo)致一人在兩段婚姻中分飾兩角，并在前婚階段形成“事實(shí)上的同性婚姻”，使得判斷是否存在婚姻重合這一事實(shí)成為難題。有學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)橥圆换椋环阶冃院蠡橐霰氵`反法律基本的結(jié)婚規(guī)定而無(wú)效，故不存在前后重合之婚姻，不構(gòu)成重婚。這種觀(guān)點(diǎn)是形式解釋?zhuān)蛔⒅胤ㄒ娴谋Ｗo(hù)，不能發(fā)揮刑法積極的作用，實(shí)不可取。有學(xué)者認(rèn)為，只有一夫多妻或一妻多夫才侵犯了一夫一妻制度，本案中前婚一夫一妻，后婚一妻一夫，一人分施兩角色不符合侵犯一夫一妻的類(lèi)型，不構(gòu)成重婚罪。這種觀(guān)點(diǎn)看似從實(shí)質(zhì)上解釋了案例，實(shí)際上仍是形式解釋?zhuān)瑳](méi)能全面地認(rèn)識(shí)重婚罪的法益，將法益解釋為機(jī)械的兩種情形，忽略了現(xiàn)實(shí)生活的多樣性。所以，只有當(dāng)我們看到重婚罪是對(duì)單一配偶的婚姻形式的違反，我們便能跳出性別是何的無(wú)益爭(zhēng)論，正確地分析案例，得出恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。
