《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）已由中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會第三次會議于2020年5月28日通過，自2021年1月1日起施行。民法典確認了知識產(chǎn)權(quán)作為基本民事權(quán)利的法律地位，并在侵權(quán)責任編中增加了關于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)南嚓P規(guī)定。民法典第1185條規(guī)定，故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴重的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應的懲罰性賠償。民法典關于知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定與《商標法》、《反不正當競爭法》、《種子法》的規(guī)定并不完全一致，如何適用？如何認定“故意”？如何認定“情節(jié)嚴重”？如何確定懲罰性賠償？筆者就前述問題探討如下。
一、民法典關于知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定與《商標法》、《反不正當競爭法》、《種子法》的規(guī)定并不完全一致，如何適用？
關于知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定
| 法律條文 |
適用要件 |
賠償倍數(shù) |
施行時間 |
| 民法典第1185條 |
故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴重的。 |
被侵權(quán)人有權(quán)請求相應的懲罰性賠償。 |
2020年1月1日 |
| 2014年商標法第63條第1款 |
惡意侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的。 |
可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。 |
2014年5月1日 |
| 2019年商標法第63條第1款 |
惡意侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的。 |
可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。 |
2019年11月1日 |
| 種子法第73條第3款 |
侵犯植物新品種權(quán)，情節(jié)嚴重的。 |
可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。 |
2016年1月1日 |
| 反不正當競爭法第17條第3款 |
經(jīng)營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴重的。 |
可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。 |
2019年4月23日 |
| 專利法第71條第1款 |
故意侵犯專利權(quán)，情節(jié)嚴重的。 |
可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。 |
2021年6月1日 |
| 著作權(quán)法第54條第1款 |
故意侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關的權(quán)利，情節(jié)嚴重的。 |
可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下給予賠償。 |
2021年6月1日 |
長期以來，知識產(chǎn)權(quán)案件普遍存在取證難、維權(quán)難、判賠低的突出問題，導致知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為屢禁不止、愈演愈烈。為了激勵創(chuàng)新、優(yōu)化營商環(huán)境，服務于創(chuàng)新型國家建設，有必要建立懲罰性賠償制度，以懲罰那些主觀惡性較強的侵權(quán)行為人，并威懾、阻嚇潛在的侵權(quán)行為。2014《商標法》首次建立了懲罰性賠償制度，《種子法》《反不正當競爭法》亦陸續(xù)引入了懲罰性賠償制度。《民法典》在侵權(quán)責任篇中專門規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)目偫ㄐ砸?guī)定。在民法典指導下，新修訂的《專利法》、《著作權(quán)法》亦規(guī)定了懲罰性賠償制度，懲罰性賠償制度在知識產(chǎn)權(quán)領域已全面建立。
關于民法典與知識產(chǎn)權(quán)專門法的適用關系。習近平總書記指出：“民法典在中國特色社會主義法律體系中具有重要地位，是一部固根本、穩(wěn)預期、利長遠的基礎性法律。”民法典確認了知識產(chǎn)權(quán)作為基本民事權(quán)利的法律地位，民法典與知識產(chǎn)權(quán)專門法的關系為民事基本法與民事一般法的關系，民法典對于其他民事一般法的制定具有指導性作用，其效力層級高于一般民事單行法律。凡民法典中已有規(guī)定的內(nèi)容，一般民事單行法律對相同內(nèi)容作出規(guī)定時，原則上不得與民法典相沖突；民法典沒有規(guī)定的內(nèi)容，一般民事單行法律可以予以補充、完善和發(fā)展。《商標法》、《專利法》、《著作權(quán)法》、《反不正當競爭法》、《種子法》作為一般民事單行法律，其規(guī)范內(nèi)容應該與民法典相協(xié)調(diào)，不能與民法典相沖突；如果相沖突，或者規(guī)定不清晰、不明確，則應當適用民法典。
關于懲罰性賠償?shù)姆梢饕袃蓚€：一是主觀要件，《民法典》、《專利法》、《著作權(quán)法》均規(guī)定了“故意”要件，更早完成修訂的《商標法》、《反不正當競爭法》規(guī)定了“惡意”要件，《種子法》則沒有規(guī)定主觀要件；二是客觀要件，不同的法律均規(guī)定了“情節(jié)嚴重”這一要件。民法典編纂時有意適用“故意”而沒有使用“惡意”的表述，表明民法典實際上已明確將“惡意”修訂為“故意”。鑒于民法典民事基本法的地位，《商標法》、《反不正當競爭法》中規(guī)定的“惡意”要件應理解為“故意”。“故意”分為直接故意和間接故意，認識到侵權(quán)結(jié)果并追求其發(fā)生的，為直接故意；認識到侵權(quán)結(jié)果并放任其發(fā)生的，為間接故意。《種子法》則沒有規(guī)定主觀要件，關于懲罰性賠償應適用民法典關于懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件，即“故意+情節(jié)嚴重”。
二、如何認定“故意”？
“故意”為認識到侵權(quán)結(jié)果并追求或者放任其發(fā)生，涉及對侵權(quán)人認知因素和意志因素的考量，就認識因素而言，要求行為人在實施侵權(quán)行為時不僅知道他人權(quán)利的存在，還知道其行為具有侵犯該權(quán)利的高度可能性，即“具體知道”。而認知狀態(tài)只能在具體案件中通過客觀證據(jù)予以證明，其認定存在復雜性。
以下筆者將結(jié)合相關案例來說明司法實踐中認定侵權(quán)人“故意”的常見考量因素：
1、請求保護的商標具有較高的知名度和美譽度，推定侵權(quán)人“故意”。
再審申請人歐普照明股份有限公司與被申請人廣州市華升塑料制品有限公司侵害商標權(quán)糾紛再審案【（2019）粵民再147號，下稱歐普案】中，法院認為，歐普公司的涉案商標（歐普OPPLE）早在2007年就多次被認定為廣東著名商標、中國馳名商標，華升公司作為同一地區(qū)同一行業(yè)的經(jīng)營者明知歐普公司及其商標所享有較高的知名度和美譽度，仍故意模仿、使用多個與歐普公司馳名商標近似的商標，且使用在相同的商品上，主觀惡意明顯。
浙江中遠鞋業(yè)有限公司、溫州獨特電子商務有限公司、劉俊與斐樂體育有限公司侵害商標權(quán)糾紛案【（2017）京73民終1991號，下稱斐樂案】，法院認為，中遠鞋業(yè)公司、獨特公司作為同類商品的經(jīng)營者，理應知曉斐樂公司注冊商標（FILA）的知名度…,在此情況下仍然繼續(xù)生產(chǎn)和銷售侵權(quán)產(chǎn)品，其主觀惡意明顯。
中山奔騰電器有限公司、中山獨領風騷生活電器有限公司等與小米科技有限責任公司、小米通訊技術(shù)有限公司等侵害商標權(quán)糾紛案【（2019）蘇民終1316號，下稱小米案】，法院認為，小米科技公司、小米通訊公司的“小米”商標在被告申請注冊“小米生活”前已達到馳名程度，…中山奔騰公司、獨領風騷公司全面摹仿小米科技公司、小米通訊公司及其商標、產(chǎn)品，侵權(quán)行為具有極為明顯的惡意。
2、侵權(quán)人及其關聯(lián)公司或者股東曾經(jīng)被行政裁決或者司法判決認定為侵犯訴爭的權(quán)利，認定侵權(quán)人“故意”。
寧波奧勝貿(mào)易有限公司與珠海格力電器股份有限公司、廣州晶東貿(mào)易有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛案
【（2018）粵民終1132號，下稱格力案】中，法院認為，格力公司曾在前案訴訟中起訴奧勝公司侵害本案專利權(quán)，該案經(jīng)一審、二審，認定奧勝公司侵權(quán)事實，最高人民法院裁定駁回了奧勝公司的再審申請，在前案生效判決作出之后，甚至在最高人民法院再審審查裁定作出之后，奧勝公司仍繼續(xù)實施侵權(quán)行為，其利用實質(zhì)相同的技術(shù)方案反復侵犯同一專利權(quán)的主觀意圖明顯。
3、
知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人曾向侵權(quán)人及其關聯(lián)公司或者股東發(fā)過侵權(quán)警告函、律師函或侵權(quán)人及其關聯(lián)公司或者股東與知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人就侵權(quán)事實達成過和解，仍持續(xù)侵權(quán)行為。
平衡身體公司訴永康一戀運動器材有限公司侵害商標權(quán)糾紛一案【（2018）滬0115民初53351號，下稱MOTR案】中，法院認為永康公司使用的侵權(quán)標識與平衡公司的MOTR商標幾乎完全相同，可見永康公司侵犯平衡公司商標權(quán)、攀附平衡公司商譽的主觀意圖明顯，且早在2011年就因出口西班牙的產(chǎn)品涉嫌侵權(quán)而被平衡公司發(fā)函警告，并最終與平衡公司簽署和解協(xié)議、承諾今后不會再從事任何可能侵犯或者妨礙平衡公司所擁有的工業(yè)產(chǎn)權(quán)的活動，而今卻再次侵權(quán)，永康公司此種無視他人知識產(chǎn)權(quán)的行為，是對誠實信用原則的違背，侵權(quán)惡意極其嚴重。
4、就植物新品種而言，侵權(quán)人故意隱藏相關種子信息的，可能會被判定為故意。
江蘇省金地種業(yè)科技有限公司訴徐州市地王恒鑫農(nóng)資有限公司侵害植物新品種權(quán)糾紛一案【（2020）蘇01民初226號，下稱種子案】中，法院認為，恒鑫農(nóng)資公司未經(jīng)許可采用白皮或其他不規(guī)范包裝銷售種子，其中無任何有關種子信息的標注，侵權(quán)方式隱蔽，主觀故意明顯。
三、如何認定“情節(jié)嚴重”？
“情節(jié)嚴重”作為懲罰性賠償適用的客觀要件，在司法實踐中需結(jié)合侵權(quán)行為的主觀情節(jié)以及客觀影響進行判斷，如侵權(quán)人是否多次、反復侵權(quán)、侵權(quán)時間長短、侵權(quán)規(guī)模大小、對市場影響大小等諸多因素，均會成為“情節(jié)嚴重”的考量范圍，包括在權(quán)利人提起訴訟后，侵權(quán)人是否有掩蓋侵權(quán)行為、逃脫責任的舉動，以下筆者將以司法實踐中的判例予以說明：
歐普案中法院認為，華升公司生產(chǎn)并且在多渠道、多途徑銷售侵權(quán)產(chǎn)品，侵權(quán)時間長，侵權(quán)產(chǎn)品種類多，銷售數(shù)量巨大，另華升公司的侵權(quán)行為不僅造成了市場混淆，其侵權(quán)產(chǎn)品還因質(zhì)量不合格被行政處罰，給歐普公司商譽帶來了負面評價，且燈類產(chǎn)品屬于國家強制認證產(chǎn)品，產(chǎn)品質(zhì)量不合格極易引發(fā)安全事故、損害消費者利益，影響社會公共安全，由此可見，華升公司侵權(quán)行為影響大，后果較為嚴重，足以認定屬于情節(jié)嚴重情形。
MOTR案中法院認為，被告生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模較大、產(chǎn)品銷售渠道多、涉及地域范圍廣，侵權(quán)行為不僅造成了市場混淆，侵權(quán)產(chǎn)品還存在脫膠的質(zhì)量問題，將給原告長久積累的商譽造成負面評價，侵權(quán)后果較為嚴重。
斐樂案中法院認為，被告生產(chǎn)并在多渠道銷售的商品上突出使用與涉案商標近似的標志，且銷售金額巨大，侵權(quán)情節(jié)嚴重。
小米案中法院認為，被告全面模仿小米科技公司、小米通訊公司及其產(chǎn)品，企圖造成市場混淆，所造成的后果十分嚴重。
種子案中法院認為，被告行為不僅侵害了原告獲得的植物新品種權(quán)之獨占實施權(quán)，還嚴重損害了種子生產(chǎn)銷售秩序，存在可能嚴重損害品種購買者、種植者的利益以及造成實際的損害，故認定構(gòu)成“情節(jié)嚴重”。
由以上案例可以看出，法院判定是否屬于“情節(jié)嚴重”，一般依照“顯性侵權(quán)行為”+“隱性侵權(quán)后果”的判定方式：
“顯性侵權(quán)行為”即表面顯而易見的侵權(quán)行為，如侵權(quán)人規(guī)模大、侵權(quán)產(chǎn)品銷售渠道廣、銷量大等可以由證據(jù)直觀看出的，司法實踐中權(quán)利人一般可從如天貓、淘寶、1688平臺、京東、亞馬遜、拼多多、侵權(quán)人官網(wǎng)等線上平臺，或侵權(quán)人工廠、商鋪、下級經(jīng)銷商等線下渠道獲取。
“隱性侵權(quán)后果”又可分為個人層面與公共利益層面，個人層面即如構(gòu)成市場混淆、權(quán)利人的商譽評價降低、市場份額減少、權(quán)利人的品牌市場價值下降等無法以證據(jù)直觀證明的影響，可從侵權(quán)人“顯性侵權(quán)行為”結(jié)合相關市場進行判定，如權(quán)利人提供權(quán)利知名度的證據(jù)，證明權(quán)利人權(quán)利在相關市場中已具備較高知名度或提供相關證據(jù)證明侵權(quán)產(chǎn)品存在質(zhì)量問題已被行政處罰等，側(cè)面證明侵權(quán)人侵權(quán)行為將對權(quán)利人造成一定負面影響，即會被認定屬于“情節(jié)嚴重”；公共利益層面即或如燈具、藥品、種子、醫(yī)療美容等有關消費市場安全、相關市場秩序以及公共利益問題的產(chǎn)品或服務，即便侵權(quán)人“顯性侵權(quán)行為”不大，也可能會被認為構(gòu)成“情節(jié)嚴重”。
四、如何確定懲罰性賠償？
確定懲罰性賠償涉及確定懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)，確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)，以及法定賠償與懲罰性賠償關系三個問題。
1、確定懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)。
懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)應優(yōu)先適用權(quán)利人的損失、侵權(quán)人的獲利，在司法實踐中，法院對以權(quán)利人損失及侵權(quán)人獲利為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)采取謹慎適用的態(tài)度，即權(quán)利人提供的證明自身損失或侵權(quán)人獲利的證據(jù)至少需達到高度蓋然性標準，法院才會予以采納，也即權(quán)利人損失或侵權(quán)人獲利必須可以精確計算或有精確計算區(qū)間，才由法院予以確認，這是因為懲罰性賠償采取倍數(shù)性懲罰機制，若基數(shù)計算有偏差，乘以倍數(shù)后，這個偏差將會成倍的擴大，這將導致法院判決有失公允以及公信力。
在權(quán)利人的損失、侵權(quán)人的獲利無法查清的情況下，懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)為許可費的合理倍數(shù)。在司法實踐中，部分法院認為在許可方與被許可方協(xié)商確定許可使用費時，因許可地域、許可方式、許可時間、許可范圍不同，許可使用費也會有所不同，許可使用費可參照性不強，從而對許可使用費不予采信，進而采用法定賠償。筆者認為，許可使用費是市場雙方充分協(xié)商、合議的結(jié)果，能客觀反映知識產(chǎn)權(quán)的市場價值，在權(quán)利人已提供如許可協(xié)議、許可使用費轉(zhuǎn)賬憑證、發(fā)票以及知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)后的使用現(xiàn)狀等可客觀反映知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利價值的情況下，較法定賠償，應優(yōu)先適用許可使用費。
部分學者認為，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償以補償為原則，也即“填平”即可，許可使用費已具備“填平補償”的作用，確定懲罰性賠償時應以許可使用費而不是許可使用費的合理倍數(shù)作為計算基數(shù)。對此，筆者認為，許可使用費是權(quán)利人與被許可方雙方博弈、相互妥協(xié)后達成的金額，其金額往往低于權(quán)利的市場價值，也低于侵權(quán)人侵權(quán)行為給權(quán)利人造成的實際損失，以許可使用費的合理倍數(shù)作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)具有合理性，而且，若僅依據(jù)許可使用費作為懲罰性賠償?shù)囊罁?jù)，將無法真正威懾和遏制侵權(quán)行為，侵權(quán)人可能會因為可預期的侵權(quán)成本較低，選擇無視他人知識產(chǎn)權(quán)，大肆實施侵權(quán)行為。因此，筆者認為，采用許可費的合理倍數(shù)作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)是合理的。
2、確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)。
《商標法》、《專利法》、《著作權(quán)法》、《反不正當競爭法》規(guī)定的懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)為一倍以上五倍以下，《種子法》規(guī)定的懲罰性賠償倍數(shù)為一倍以上三倍以下，留給法官很大的自由裁量空間，法官在個案中根據(jù)“故意”和“情節(jié)嚴重”的程度具體確定適用的倍數(shù)。
特別需要說明的是，懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)并不限于整數(shù)，帶小數(shù)的倍數(shù)如1.5倍、2.5倍等均可適用。
3、法定賠償與懲罰性賠償關系。
在權(quán)利人的損失、侵權(quán)人的獲利、參照許可使用費的合理倍數(shù)均無法確定案件賠償額時，依法適用法定賠償。《商標法》規(guī)定人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五百萬元以下的賠償。《專利法》規(guī)定人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予三萬元以上五百萬元以下的賠償。《發(fā)不正當競爭法》規(guī)定人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人五百萬元以下的賠償。《著作權(quán)法》規(guī)定人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五百元以上五百萬元以下的賠償。關于法定賠償與懲罰性賠償關系，首先，懲罰性賠償是建立在精確計算基礎上的，而法定賠償恰恰是因為無法精確計算才需要法官對賠償金額自由裁量，二者共同形成完整的確定賠償機制；其次，法定賠償均在懲罰性賠償規(guī)定之后并單獨成款，法定賠償與懲罰性賠償是并列關系，不存在同時適用的問題；再次，法定賠償也可以體現(xiàn)懲罰性，前述法律均規(guī)定了“侵權(quán)行為的情節(jié)”是確定法定賠償金額的考量因素，且法官自由裁量空間巨大（商標案件為五百萬元以下，專利案件為三萬元以上五百萬元以下，不正當競爭案件為五百萬元以下，著作權(quán)案件為五百元以上五百萬元以下），足以使判決確定的法定賠償金額體現(xiàn)懲罰性。
在民法典指導下，懲罰性賠償制度在知識產(chǎn)權(quán)領域已全面建立，可以預見，今后適用懲罰性的案件將越來越多，隨著“懲罰性賠償”實踐的深入，對懲罰性賠償基數(shù)的計算、倍數(shù)的確定等將會越來越精細、越來越準確。筆者期待，“懲罰性賠償”能成為我國知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)的催化劑，為激勵創(chuàng)新、優(yōu)化營商環(huán)境、服務于創(chuàng)新型國家建設發(fā)揮其獨特的制度價值。
