眾所周知，互聯(lián)網(wǎng)公司傾盡心血研發(fā)的計(jì)算機(jī)軟件
（計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。盡管不符合法律定義，但為方便讀者理解，以下筆者將計(jì)算機(jī)軟件統(tǒng)稱(chēng)為“源代碼”）是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)力，“源代碼”一旦泄露或?qū)?duì)企業(yè)造成毀滅性地打擊。近一段時(shí)間來(lái)，筆者陸續(xù)處理了幾起互聯(lián)網(wǎng)公司“源代碼”泄露的案件，在處理案件的過(guò)程中對(duì)企業(yè)的“源代碼”保護(hù)有了更深刻的理解。接下來(lái)，筆者將對(duì)“源代碼”保護(hù)的思考寫(xiě)成系列文章，分別為：“源代碼”的商業(yè)秘密屬性篇、泄露風(fēng)險(xiǎn)篇、侵權(quán)篇及合規(guī)設(shè)計(jì)篇，系列文章將陸續(xù)在公眾號(hào)推送。
本篇為系列文章第一篇：“源代碼”屬于商業(yè)秘密？
一、“源代碼”的概念
《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱(chēng)計(jì)算機(jī)軟件（以下簡(jiǎn)稱(chēng)軟件），是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。”第3條規(guī)定：“……（一）計(jì)算機(jī)程序，是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語(yǔ)句序列。同一計(jì)算機(jī)程序的源程序和目標(biāo)程序?yàn)橥蛔髌贰＃ǘ┪臋n，是指用來(lái)描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開(kāi)發(fā)情況、測(cè)試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設(shè)計(jì)說(shuō)明書(shū)、流程圖、用戶(hù)手冊(cè)等。”
所謂的“計(jì)算機(jī)程序”一般指
“源程序”（也稱(chēng)為“源代碼”）和“目標(biāo)程序”（也稱(chēng)為“目標(biāo)代碼”）。 所謂的“有關(guān)文檔”是描述
計(jì)算機(jī)程序的文字資料或者圖表。因此，互聯(lián)網(wǎng)公司研發(fā)的計(jì)算機(jī)軟件主要包括
“源代碼”、“目標(biāo)代碼”和“有關(guān)文檔”。
“源代碼”是人類(lèi)可讀的計(jì)算機(jī)語(yǔ)言指令，主要用匯編語(yǔ)言和高級(jí)語(yǔ)言寫(xiě)就，“目標(biāo)代碼”就是源代碼經(jīng)過(guò)編譯程序產(chǎn)生的，能被cpu直接識(shí)別的二進(jìn)制代碼。通俗來(lái)講，“源代碼”人類(lèi)看得懂而機(jī)器看不懂，“目標(biāo)代碼”機(jī)器看得懂而人看不懂。因此，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)來(lái)說(shuō)，只有“源代碼”才關(guān)乎企業(yè)的生死存亡，故其通常籠統(tǒng)地將“計(jì)算機(jī)軟件”稱(chēng)為“源代碼”。
二、“源代碼”的“三性”鑒定
《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條規(guī)定“……商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息等商業(yè)信息。”因此，“商業(yè)秘密”是一種商業(yè)信息（包括技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息），它具有秘密性（不為公眾所知悉）、商業(yè)性（具有商業(yè)價(jià)值）和保密性（權(quán)利人采取保密措施）的“三性”特征。“源代碼”屬于技術(shù)信息（商業(yè)信息）
[1]，但是否具有“商業(yè)秘密”所特有的“三性”特征呢？
（一）“源代碼”是否具有秘密性
《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記辦法》第9條規(guī)定：“申請(qǐng)軟件著作權(quán)登記的，應(yīng)當(dāng)向中國(guó)版權(quán)保護(hù)中心提交以下材料：……（二）軟件的鑒別材料……”，第10條規(guī)定：“軟件的鑒別材料包括程序和文檔的鑒別材料。程序和文檔的鑒別材料應(yīng)當(dāng)由源程序和任何一種文檔前、后各連續(xù)3０頁(yè)組成。整個(gè)程序和文檔不到６０頁(yè)的，應(yīng)當(dāng)提交整個(gè)源程序和文檔。除特定情況外，程序每頁(yè)不少于５０行，文檔每頁(yè)不少于３０行。”
一般來(lái)說(shuō)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)研發(fā)一款“源代碼”后，第一動(dòng)作是向版權(quán)保護(hù)中心申請(qǐng)軟件著作權(quán)登記。那么申請(qǐng)登記前提交鑒別材料的行為是否意味著源代碼已被“公眾所知悉”進(jìn)而喪失秘密性呢？除此之外，對(duì)于以售賣(mài)軟件為主業(yè)的互聯(lián)網(wǎng)公司，例如售賣(mài)數(shù)據(jù)庫(kù)系統(tǒng)、操作系統(tǒng)等軟件的公司，源代碼是否會(huì)因?yàn)檐浖魍ㄈ胧袌?chǎng)而被“公眾所知悉”呢？
實(shí)際上，一款“源代碼”通常具有數(shù)十萬(wàn)行代碼，申請(qǐng)軟件著作權(quán)時(shí)提供的僅為其中的極小部分，且《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記辦法》規(guī)定了“源代碼”可以封存提交，意味著“不會(huì)被公眾所知悉”；軟件公司出售的軟件提供的是“目標(biāo)代碼”而非“源代碼”，由此也不會(huì)喪失秘密性。因此，一般情況下，“源代碼”都具有秘密性這一特質(zhì)。
（二）“源代碼”是否具有價(jià)值性
《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第7條規(guī)定：“權(quán)利人請(qǐng)求保護(hù)的信息因不為公眾所知悉而具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的商業(yè)價(jià)值的，人民法院經(jīng)審查可以認(rèn)定為《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條第四款所稱(chēng)的具有商業(yè)價(jià)值。”
通常來(lái)說(shuō)，研發(fā)一款“源代碼”需要耗費(fèi)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)大量的人力物力和時(shí)間成本，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)研發(fā)“源代碼”的目的就在于利用它為公司創(chuàng)收，多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)前期耗費(fèi)大量資金進(jìn)行市場(chǎng)開(kāi)拓也是為了后續(xù)開(kāi)展盈利活動(dòng)奠基，因此“源代碼”或具有現(xiàn)實(shí)的商業(yè)價(jià)值，或具有潛在的商業(yè)價(jià)值，符合《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條所指的“具有商業(yè)價(jià)值”。
（三）“源代碼”是否具有保密性
《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第6條規(guī)定：“具有下列情形之一，在正常情況下足以防止商業(yè)秘密泄露的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人采取了相應(yīng)保密措施：
（一）簽訂保密協(xié)議或者在合同中約定保密義務(wù)的；
（二）通過(guò)章程、培訓(xùn)、規(guī)章制度、書(shū)面告知等方式，對(duì)能夠接觸、獲取商業(yè)秘密的員工、前員工、供應(yīng)商、客戶(hù)、來(lái)訪者等提出保密要求的；
（三）對(duì)涉密的廠房、車(chē)間等生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所限制來(lái)訪者或者進(jìn)行區(qū)分管理的;
（四）以標(biāo)記、分類(lèi)、隔離、加密、封存、限制能夠接觸或者獲取的人員范圍等方式，對(duì)商業(yè)秘密及其載體進(jìn)行區(qū)分和管理的；
（五）對(duì)能夠接觸、獲取商業(yè)秘密的計(jì)算機(jī)設(shè)備、電子設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、存儲(chǔ)設(shè)備、軟件等，采取禁止或者限制使用、訪問(wèn)、存儲(chǔ)、復(fù)制等措施的；
（六）要求離職員工登記、返還、清除、銷(xiāo)毀其接觸或者獲取的商業(yè)秘密及其載體，繼續(xù)承擔(dān)保密義務(wù)的；
（七）采取其他合理保密措施的。”
互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在招聘技術(shù)人員時(shí)通常都會(huì)與其簽訂保密協(xié)議和競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，同時(shí)會(huì)對(duì)公司的計(jì)算機(jī)設(shè)備、電子設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備等采取限制使用、訪問(wèn)、存儲(chǔ)或復(fù)制的措施；還會(huì)設(shè)置管理員權(quán)限設(shè)置，不同級(jí)別的技術(shù)人員所能接觸的信息不同。對(duì)比上述措施可知，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對(duì)于“源代碼”都會(huì)采取保密的措施。
綜上所述，“源代碼”是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)力和生命線，其具有極強(qiáng)的商業(yè)價(jià)值，公司一般都會(huì)采取保護(hù)措施，保證其不為公眾所知悉。因此“源代碼”符合商業(yè)秘密的“三性”要求。
三、總結(jié)
根據(jù)上文所述，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)研發(fā)的“計(jì)算機(jī)軟件”主要包括“源代碼”、“目標(biāo)代碼”和“有關(guān)文檔”。但由于“目標(biāo)代碼”是指被cpu直接識(shí)別的二進(jìn)制代碼，并不是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的核心程序，因此互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通常籠統(tǒng)地將“計(jì)算機(jī)軟件”稱(chēng)為“源代碼”。
“源代碼”作為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)力和生命線，具有極強(qiáng)的商業(yè)價(jià)值，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為保證其不為公眾所知悉，一般都會(huì)采取相關(guān)保護(hù)措施。由此可知，“源代碼”具有秘密性、價(jià)值性和保密性，歸屬于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》所言的“商業(yè)秘密”。
[1] 《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第1條規(guī)定“計(jì)算機(jī)程序”屬于“技術(shù)信息”。
